Im zugrundeliegenden Fall verlangte die Klägerin, gestützt auf § 47 Abs. 3 AMG sowie § 7 Abs. 1 HWG, Unterlassung der Abgabe von Gratismustern verschreibungsfreier Arzneimittel mit der Aufschrift „zu Demonstrationszwecken“ an Apotheken durch Außendienstmitarbeiter der Beklagten. Landgericht und Oberlandesgericht gaben der Klage statt.
Im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchen durch den BGH in der Revisionsinstanz kam der EuGH zu dem Schluss, dass Art. 96 Abs. 1 RL 2001/83/EG (in der durch die RL 2004/27/EG geänderten Fassung) dahin auszulegen sei, dass er es pharmazeutischen Unternehmern (nur) nicht erlaube Gratismuster verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheker abzugeben (Urteil vom 11. Juni 2020, Az. C-786/18 – ratiopharm).
Vor diesem Hintergrund gab der BGH der Revision der Beklagten statt (Urteil vom 17. Dezember 2020, Az. I ZR 235/16 – Apothekenmuster II).
Nach Ansicht des BGH liege keine Verletzung des § 47 Abs. 3 AMG vor. Dieser sei eine Umsetzung von Art. 96 Abs. 1 und müsse daher richtlinienkonform ausgelegt werden. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass die Richtlinie zwischen verschreibungspflichtigen und -freien Arzneimitteln unterscheide. Von Art. 96 Abs. 1 seien nach Sinn und Zweck nur Gratismuster verschreibungspflichtiger Arzneimittel erfasst. Art. 96 Abs. 1 stehe daher der Abgabe von Gratismustern verschreibungsfreier Arzneimittel nicht entgegen und dies gelte auch für § 47 Abs. 3 AMG.
Allerdings könne dies nach dem BGH einen Verstoß gegen das Verbot von Werbegaben nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG („Zuwendung in Form einer Ware“) darstellen. Mangels Feststellungen der Vorinstanzen konnte der BGH dies zwar nicht prüfen. Der BGH gibt dem Berufungsgericht für die erneute Prüfung jedoch an die Hand, festzustellen, ob es sich bei den abgegebenen Arzneimitteln um solche von geringem Wert handelte und, wenn nicht, ob dies geeignet sei, die Abgabepraxis der Apotheker unzulässig zu beeinflussen. Dies könne u.a. davon abhängen, ob nur ein Gratismuster oder mehrere an den Apotheker geliefert und von diesem zum Zwecke der Kundenbindung an seine Kunden hätten weitergegeben werden können (BGH, a.a.O., Tz. 33). Ist dies nicht der Fall und hat die Beklagte die Gratismuster nur zur Erprobung durch den Apotheker selbst geliefert, könnte dies für ein sachliches Interesse der Apotheker sprechen, sich mit neuen Arzneimitteln vertraut zu machen und Erfahrungen bei der Anwendung sammeln zu können (vgl. dazu EuGH, a.a.O, Tz. 49 mit Verweis auf den 51. Erwägungsgrund der RL).
Für den Außendienst pharmazeutischer Unternehmen ist somit ein weiteres Urteil aus dem Bereich Gratisabgaben zu beachten. Es dürfte sich in der Praxis empfehlen, möglichst wenige Muster eines verschreibungsfreien Produktes an Apotheken als Gratismuster abzugeben und diese darüber hinaus entsprechend so zu kennzeichnen, dass eine Weitergabe an Verbraucher unterbleibt.
